» Jurisprudence de décembre 2020 mais aussi de février 2021, les cessions d’usufruit temporaire restent sous surveillance. Explications.

Les cessions d’usufruit temporaire, souvent utilisées entre sociétés, sont devenues plus rares depuis le changement de leur régime fiscal en 2012.

Mais elles n’ont pas totalement disparu. Faire porter la cession sur l’usufruit viager ou se déposséder simultanément de la nue-propriété ont pu être envisagées comme solution pour éviter le régime d’imposition de la cession d’usufruit temporaire.

Le jugement du Tribunal administratif de Nice du 30 décembre 2020 vient néanmoins de rappeler clairement la distinction fiscale entre usufruit viager et usufruit temporaire, dans le cadre de cession à une société.

Plus récemment l’arrêt de Cour administrative d’appel de Marseille du 18 février 2021 fait application stricte du régime des revenus, même lors de la cession simultanée de l’usufruit temporaire et de la nue-propriété, sans recherche d’optimisation fiscale particulière.

cession d’usufruit temporaire : un intérêt fiscal décroissant

Fréquemment utilisées dans un objectif d’optimisation de l’immobilier professionnel, les opérations de cession d’usufruit temporaire sont devenues plus rares depuis 2012 et l’entrée en vigueur d’un nouveau régime d’imposition, particulièrement défavorable.

Lorsqu’elles restent pratiquées, le risque se porte sur la sous-valorisation de l’usufruit temporaire et la requalification en abus de droit.

schéma fréquent : cession d’usufruit temporaire d’un bien détenu en sci ou par le dirigeant à une société exploitation

La cession de l’usufruit temporaire consiste en la vente du seul droit d’usufruit détenu sur un bien pour une durée déterminée. Ainsi, au terme de cette durée, l’usufruit temporaire s’éteint et le vendeur s’il a conservé la nue-propriété redevient plein propriétaire.

Lors de la cession de l’usufruit, le cédant perçoit le prix de vente correspondant à la valeur de l’usufruit temporaire sur la période fixée.

L’acquéreur paye le prix de cet usufruit temporaire. En contrepartie, pendant la durée de détention, il exerce ses droits d’usufruitier : utiliser le bien et/ou en percevoir les revenus.

Important : distinguer cession et donation d’usufruit temporaire

La cession d’usufruit temporaire est une véritable vente du droit d’usufruit. Le cédant perçoit le prix de vente et l’acquéreur débourse ce même prix.

La donation d’usufruit temporaire, comme toute donation, correspond à une opération à titre gratuit et à une intention libérale du donateur : ce dernier se dessaisit du droit d’usufruit sans contrepartie financière et s’appauvrit de la valeur de ce droit. Le donataire en bénéficie pendant la durée fixée sous forme d’un véritable enrichissement, sans en avoir à en payer le prix.

La cession d’usufruit temporaire a fréquemment été utilisée pour optimiser la gestion de l’immobilier professionnel.

 

L’immobilier professionnel est souvent détenu par le dirigeant à titre personnel ou au sein d’une SCI à l’IR dont il est le principal associé. Un bail est signé entre le dirigeant (ou la SCI) et la société d’exploitation qui loue le bien pour l’utiliser dans le cadre de son activité.

Le dirigeant est alors imposable sur les loyers nets perçus au titre des revenus fonciers, que l’immobilier soit détenu en direct ou au sein de la SCI à l’IR (imposable dans ce cas pour sa quote-part dans les résultats proportionnellement à la détention du capital).

La société d’exploitation déduit quant à elle les loyers versés de son bénéfice imposable (souvent à l’IS).

Dans cette situation, une pratique fréquente consistait à céder l’usufruit temporaire du bien immobilier à la société d’exploitation :

  • Le dirigeant ou la SCI perçoit le prix de vente de l’usufruit temporaire du bien immobilier. Il perçoit alors un capital en une seule fois et non plus des flux futurs de revenus sous forme de loyers.
  • La société d’exploitation investit en acquérant le droit d’usufruit temporaire. Elle peut inscrire ce droit d’usufruit à son actif et l’amortir, ce que ne peut faire le dirigeant à titre personnel ou via une SCI à l’IR.

Location de l’immobilier professionnel à la société d’exploitation :

Cession de l’usufruit temporaire de l’immobilier professionnel :

Source : JUST DEEP CONTENT pour l’ESBanque

D’un point de vue patrimonial, cette opération permet au dirigeant de ne plus percevoir de revenus fonciers futurs sur la durée de la cession de l’usufruit, mais un capital en une seule fois.

Il peut utiliser pour cela la trésorerie excédentaire de la société. La société peut également emprunter pour acquérir le droit d’usufruit. Des charges d’emprunt se substituent alors aux charges de loyers.

Économiquement, pour le dirigeant, l’opération n’a d’intérêt que si le capital perçu lors de la cession est placé à un rendement supérieur au rendement locatif du bien.

Mais, jusqu’en 2012, ce schéma présentait surtout un intérêt fiscal.

S’agissant de la vente d’un droit patrimonial, la cession de l’usufruit temporaire était imposée selon le régime avantageux des plus-values immobilières : prise en compte d’un prix d’acquisition venant en déduction du prix de cession, abattement pour durée de détention sur la plus-value imposable à l’IR et aux prélèvements sociaux, et taux fixe d’imposition à l’IR de 19 %.

Cette imposition est beaucoup plus favorable que celle des revenus de location du bien : revenus fonciers nets imposés au barème de l’IR (tranche maximale de 45 %) et aux prélèvements sociaux, sans abattement.

La cession d’usufruit temporaire permettait donc de percevoir, dès le jour de la vente, l’intégralité des loyers à venir sur la période déterminée, en étant imposé à une fiscalité beaucoup plus avantageuse que celle des revenus fonciers.

Elle permettait également pendant toute la durée prévue à la cession de bénéficier, sur la valeur de l’usufruit, du régime des bénéfices industriels et commerciaux ou de l’IS et de la possibilité de pratiquer des amortissements, réduisant le résultat imposable au niveau de la société.

Ces opérations devenant de plus en plus fréquentes, le régime fiscal de la cession d’usufruit temporaire a été profondément modifié en 2012.

depuis 2012, une fiscalité désavantageuse : l’article 13, 5 du cgi

Face à la multiplication de ce type de schémas, la loi de Finances pour 2012 a modifié l’imposition de ces cessions pour la faire entrer dans la catégorie des revenus et non des plus-values.

Un 5ème paragraphe a ainsi été ajouté à l’article 13 du CGI et concerne les premières cessions d’usufruit temporaires intervenues à partir du 14 novembre 2012.

Pour ces opérations, le prix de cession est imposé selon le régime des revenus dans la catégorie du type de revenus générés par le bien concerné.

S’il s’agit d’un bien immobilier, le prix de cession perçu entre donc dans la catégorie des revenus fonciers.
S’il s’agit d’actions, le prix de cession de l’usufruit temporaire est imposé selon le régime des revenus de capitaux mobiliers mais sans abattement de 40 %.

Il est possible de bénéficier du système de quotient des revenus exceptionnels.

Ce nouveau régime, nettement moins favorable, concerne :

  • Les premières cessions d’un même usufruit temporaire :

     

    On entend par cession les ventes mais aussi les échanges ou apports en société. Les donations d’usufruit temporaire ne sont donc pas concernées.

    Il doit s’agir d’un usufruit constitué pour une durée déterminée, ayant donc un terme fixe.

    La cession d’un usufruit pour une durée viagère est donc exclue de ce nouveau régime.

    Les termes de « première cession d’un même usufruit temporaire » peuvent être trompeurs : lorsque l’usufruit est cédé une première fois de manière temporaire et que cette durée arrive à son terme, le nu-propriétaire redevient plein propriétaire. S’il cède à nouveau son droit d’usufruit temporaire, l’administration considère qu’il s’agit d’une première cession d’un autre usufruit temporaire, imposable selon le régime de l’article 13, 5 du CGI.

    Mais si la deuxième cession intervient alors que l’usufruit temporaire est en cours, avant le terme de sa durée et son extinction, cette deuxième opération n’est pas considérée comme une « première cession » et ne relève pas du régime d’imposition des revenus mais de celui des plus-values.

  • Un cédant personne physique ou associé d’une personne morale relevant de l’article 8 du CGI, c’est-à-dire imposable à l’IR. Les SCI à l’IR sont ainsi concernées mais pas les sociétés à l’IS.

Attention 

Le changement du régime fiscal de la société ou l’intermédiation de l’opération via une société à l’IS créée spécifiquement pour l’opération pourraient être remis en cause sur le fondement de l’abus de droit, d’autant plus depuis le 1er janvier 2020 et l’entrée en vigueur de l’article 64 A du Livre des Procédures Fiscales (LPF) et de la procédure dite de « mini-abus de droit.

  • Un acquéreur, personne physique ou morale, quel que soit son statut fiscal (IR ou IS). S’il s’agit d’une société, ce nouveau régime s’applique qu’elle soit contrôlée ou pas par le cédant.

Le régime d’imposition sur les revenus est significativement plus lourd que celui des plus-values : il ne bénéficie pas d’abattement et relève du barème de l’IR, dont la tranche maximale est de 45 %, contre un taux fixe nettement plus faible pour les plus-values (taux de 19 % sur les plus-values immobilières ou 12,8 % pour les plus-values mobilières).

La fiscalité des premières cessions d’usufruit temporaire est donc particulièrement défavorable depuis 2012, faisant perdre à l’opération une grande partie de son intérêt.

Il peut être alors tentant, dans certaines opérations, de sous-valoriser l’usufruit temporaire cédé afin de réduire le poids de son imposition au régime des revenus.

les risques de sous-valorisation de l’usufruit temporaire

La question de la valorisation de l’usufruit temporaire s’est ainsi rapidement posée.

L’article 13, 5 du CGI précise d’ailleurs que le prix retenu pour l’usufruit temporaire est celui fixé entre les parties ou sa valeur vénale.

L’administration peut donc être fondée à contester la valeur de l’usufruit temporaire et lui substituer sa valeur vénale.

Dans ses commentaires au BOFIP (Bulletin Officiel des Finances Publiques) (BOI-IR-BASE-10-10-30 n°190), l’administration fiscale retient la possibilité d’évaluer l’usufruit temporaire en cas de cession selon l’article 669 II du CGI, également utilisé pour les mutations à titre gratuit (donation et succession), c’est-à-dire 23 % de la valeur en pleine propriété par période entière de 10 ans.

Mais acquéreur et vendeur restent libres d’évaluer l’usufruit temporaire sur la méthode de leur choix.

Il est alors important de ne pas sous-évaluer ce droit d’usufruit pour éviter toute requalification à l’IR pour le cédant et le plus souvent à l’IS pour la société acquéreur.

Le juge de l’impôt retient dans ces dernières jurisprudences une valorisation de l’usufruit temporaire sur la base des flux de revenus attendus.

Ainsi, l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes du 26 novembre 2020 (CAA de Nantes, 1ère chambre, 26/11/2020, n° 19NT03876) retient, dans le cas d’usufruit temporaire de parts de SCI, la méthode d’actualisation des flux prévisionnels de trésorerie nette dont peut bénéficier l’usufruitier.

La sous-valorisation de l’usufruit temporaire fait dans tous les cas encourir un risque de requalification en abus de droit et ceci d’autant plus depuis le nouveau régime dit du mini-abus de droit en vigueur depuis le 1er janvier 2021pour les actes passés depuis le 1er janvier 2020 (article L64 A du LPF).

Parallèlement, la surévaluation de l’usufruit temporaire et de facto la sous-évaluation de la nue-propriété présentent les mêmes risques.

Dans ses derniers avis du 19 novembre 2019, le Comité de l’abus de droit fiscal a ainsi considéré que les cessions d’usufruit temporaire pouvaient constituer un abus de droit compte tenu, dans les affaires étudiées, d’un faible investissement des nus-propriétaires.

Ces opérations dataient de 2011, donc avant l’entrée en vigueur de l’article 13, 5 du CGI. Compte tenu de l’imposition du prix de cession de l’usufruit temporaire au titre des revenus, les contentieux de valorisation ont plus de probabilité de concerner aujourd’hui une sous-évaluation de l’usufruit qu’une surévaluation.

la cession d’usufruit viager, la solution ?

Les cessions d’usufruit viager sont exclues du champ d’application de l’article 13, 5 du CGI, à condition qu’elles soient réalisées sans terme fixe (BOI-IR-BASE-10-10-30 n°80).

C’est sur ce dernier point qu’il s’agit d’être particulièrement vigilant. Si la cession d’usufruit viager est considérée comme à terme fixe, son produit est alors imposable dans la catégorie des revenus et non des plus-values.

L’appréciation de ce terme fixe dépend du type d’opération réalisée. Il faut distinguer l’usufruit viager constitué lors de l’opération de vente, de l’usufruit viager préconstitué avant la cession.

usufruit viager constitué à l’occasion de la cession à une société

Le régime d’imposition de la cession est différent selon si l’usufruit viager repose sur la personne morale acquéreur ou sur la tête du dirigeant personne physique.

Usufruit viager sur la tête de la société personne morale : un usufruit à durée fixe

L’article 619 du code civil prévoit que l’usufruit accordé à une personne morale ne peut excéder une durée de 30 ans.

Cet usufruit est alors nécessairement à terme fixe. Sa cession est alors imposable selon le régime des revenus conformément aux dispositions de l’article 13, 5 du CGI (BOI-IR-BASE-10-20-30 n°90).

Usufruit viager constitué lors de la cession sur la tête du dirigeant personne physique

Les textes administratifs n’envisagent pas cette situation.

Seul un texte de jurisprudence y fait référence, dans le cas de la cession d’un usufruit par une société à une autre personne morale et constitué lors de cette opération, pour la durée de vie du dirigeant personne physique.

Dans un arrêt du 26 septembre 2018la Cour de cassation a jugé que l’usufruit a bien un caractère viager sans terme fixe, même si l’article 619 du Code civil prévoit, comme nous l’avons vu, que l’usufruit accordé à une personne morale a une durée définie de 30 ans.

Ce qui est retenu ici est la constitution de l’usufruit sur la tête d’une personne physique, donc pour une durée viagère.

Cette décision ouvre une nouvelle voie d’analyse de la cession d’usufruit viager à une société lorsqu’il est constitué lors de la vente et sur la tête d’une personne physique.

Attention néanmoins aux conclusions trop rapides : cette décision concerne les droits d’enregistrement mais ne fait pas référence au régime d’imposition de la cession et de l’application, ou pas, de l’article 13, 5 du CGI.

Par ailleurs, cette situation n’est pas reprise par le BOFIP dans ses commentaires sur les modalités d’imposition de la cession d’usufruit temporaire (BOI-IR-BASE-10-10-30).

Il conviendra donc de rester prudent et ne pas conclure que la cession d’usufruit constitué lors de la vente sur la tête d’une personne physique est nécessairement de nature viagère sans terme fixe, échappant en cela à l’imposition dans la catégorie des revenus.

cession à une société d’un usufruit viager préconstitué

Lorsque l’usufruit viager est préexistant à la cession, le traitement fiscal dépend également de l’existence ou pas d’un terme fixe. Mais dans les faits, cette question n’est pas si évidente.

Le jugement récent du 18 décembre 2020 du Tribunal administratif de Nice apporte un éclaircissement sur l’interprétation de ce point.

Qu’est-ce qu’un usufruit viager préconstitué ?

L’usufruit viager est dit préconstitué lorsqu’il existe déjà avant la cession.

Il peut provenir d’une succession (usufruit du conjoint survivant par exemple) ou d’une donation (cas d’une donation en nue-propriété avec réserve de l’usufruit viager).

On se situe donc dans le cas où le détenteur de l’usufruit viager souhaite procéder à la cession de ce droit.

Avec ou sans terme fixe ? La question fondamentale

Lorsque l’usufruit viager préexiste à la cession, l’administration fiscale précise clairement que sa cession est imposable selon le régime des plus-values et « n’est pas concernée par les dispositions du paragraphe 5 de l’article 13 du CGI » (BOI-IR-BASE-10-10-30 n° 80).

La raison en est que la durée de cet usufruit dépend de l’espérance de vie du détenteur de ce droit. Il ne s’agit pas d’un terme fixe.

Cette situation se comprend aisément lorsque la cession de l’usufruit viager est réalisée en faveur d’une personne physique.

Mais qu’en est-il lorsque ce droit d’usufruit viager est vendu à une personne morale ?

Comme nous l’avons vu, selon l’article 619 du code civil, l’usufruit détenu par une personne morale a une durée de 30 ans. Dès lors, s’agirait-il de facto d’une cession à terme fixe ?

Le texte du BOFIP (BOI-IR-BASE-10-10-30 n°90) apporte ici une réponse en citant deux exemples d’apport d’usufruit viager à une société personne morale (l’apport est une mutation à titre onéreux, au même titre qu’une vente) :

Le BOFIP envisage le cas d’un usufruit viager préconstitué lors d’une succession et d’un apport de cet usufruit viager et de la nue-propriété à une même société.

  • Dans le cas où l’usufruit viager est apporté à la société sans mention de durée : l’imposition de l’opération relève du régime des plus-values et n’entre pas dans le cadre de l’article 13, 5 du CGI, ne s’agissant pas d’une cession à terme fixe.
  • Dans le cas où l’usufruit viager est apporté pour une durée de quinze ans (exemple cité au BOFIP) : l’apport relève de l’article 13, 5 du CGI et est imposable dans la catégorie des revenus.

Ainsi, quand bien même selon le code civil une personne morale ne peut détenir un usufruit pour une durée supérieure à 30 ans, la vente ou l’apport de l’usufruit viager préconstitué à une société est considérée fiscalement comme sans terme fixe et donc imposable selon le régime des plus-values, à condition qu’aucune mention précise de durée ne figure dans l’acte.

Un jugement du Tribunal administratif de Montreuil a repris cette position en 2019 (TA Montreuil 4-12-2019 n° 1805676 : RJF 4/20 n° 296).

Plus récemment, un jugement du Tribunal administratif de Nice (TA Nice n° 1803411 du 30 décembre 2020) confirme cette situation.

Dans le cas d’espèce, une personne ayant reçu un usufruit viager par donation (usufruit viager préconstitué) en fait apport à une SAS (société par action simplifiée).
L’acte d’apport prévoit une durée de 30 ans, se basant sur la durée maximale de détention d’un usufruit par une personne morale.

L’administration fiscale considère qu’il y a un terme fixe à l’apport et que l’imposition de l’opération relève de l’article 13, 5 du CGI, entrant dans la catégorie des revenus.

Le contribuable conteste en indiquant que la durée de 30 ans mentionnée dans l’acte d’apport correspond à la durée maximale de l’article 619 du code civil mais que l’usufruit conserve pour autant sa nature viagère. Il s’éteindra lors du décès de l’apporteur, donc à une date inconnue et sa durée n’est pas déterminée.

Le Tribunal administratif considère que cette caractéristique d’extinction de l’usufruit au décès de la personne physique qui en a fait l’apport ne remet pas en cause le caractère temporaire de l’apport en usufruit dans la mesure où un terme fixe a été prévu à l’acte.

Cette position administrative apparaît en contradiction avec l’analyse civile sur deux points :

  • La cession d’un usufruit viager à une société sans mention d’un terme fixe à l’acte est considérée comme à durée viagère sans terme fixe par la doctrine fiscale. Or civilement, une personne morale ne peut détenir un usufruit que pour une durée déterminée de 30 ans (article 619 du code civil).
  • Dans le cas où l’acte de vente ou d’apport d’un usufruit viager préconstitué prévoit un terme fixe, l’analyse fiscale est alors de considérer l’opération comme une cession d’usufruit temporaire, imposable selon l’article 13, 5 du CGI. Or civilement, l’usufruit conserve son caractère viager et s’éteindra au décès de l’usufruitier, c’est-à-dire à une date, et à un terme, inconnus.

Malgré cette distorsion d’analyse, ce qui compte fiscalement pour éviter l’imposition de l’article 13, 5 du CGI lors de l’apport ou la cession d’un usufruit viager préconstitué à une personne morale est l’absence de toute mention de durée et de terme fixe lors de l’opération.

cession d’usufruit temporaire avec dépossession de la nue-propriété : une application stricte du régime des revenus

Une cession d’usufruit temporaire peut également s’accompagner simultanément de la cession de la nue-propriété du bien.

Dans ce cas, le cédant ne retrouvera jamais la pleine propriété puisque, lors de l’extinction de l’usufruit temporaire, il n’en sera plus nu-propriétaire. Dans cette situation, le cédant se dépossède définitivement de tout droit de propriété sur le bien.

Peut-on alors considérer que la cession de l’usufruit pour une durée déterminée est de même nature qu’une cession d’usufruit temporaire puisque le cédant s’est dépossédé totalement ?

D’autre part, l’article 13, 5 du CGI vise la « première » cession d’un même usufruit temporaire. Or en se dépossédant simultanément de la nue-propriété, le cédant ne pourra plus disposer à nouveau du droit d’usufruit pour le céder éventuellement une deuxième fois.

Enfin, cette double cession ne correspond pas aux schémas d’optimisation fiscale visés à l’origine par l’article 13, 5 du CGI. Le cédant ne retrouve pas par la suite la pleine propriété du bien.

La doctrine fiscale considère que même dans cette situation, la cession porte sur un usufruit temporaire relevant de l’article 13, 5 du CGI et est imposable dans la catégorie des revenus.

La réponse ministérielle Lambert de juillet 2013 (Rép. Lambert : AN 2 juillet 2013 p. 6919 n° 15540) va dans ce sens.

Dernièrement, le jugement de la Cour administrative d’appel de Marseille du 18 février 2021 (CAA de Marseille, 3ème chambre, 18/02/2021, 19MA03657) confirme cette position et précise que si l’opération de cession d’usufruit temporaire ne relève ici d’aucun objectif d’optimisation fiscale, cela ne l’a fait pas pour autant échapper à l’application de l’article 13.5 du CGI.

Le fait de céder concomitamment la nue-propriété et l’usufruit temporaire du bien ne permet donc pas d’écarter l’article 13, 5 du CGI.

Il devient de plus en plus difficile d’échapper au régime de l’article 13, 5 du CGI dans le cadre de la cession d’usufruit temporaire. Les jurisprudences récentes confirment son application même en cas de cession d’usufruit viager préconstitué à une société, dès lors qu’un terme fixe est mentionné, ou bien encore dans le cas de cession simultanée de la nue-propriété sans recherche d’optimisation fiscale particulière.

Le risque de requalification en abus de droit guette également toute tentative de sous-valorisation de l’usufruit temporaire cédé.

Les contraintes fiscales se resserrent donc autour de la cession d’usufruit temporaire. Si son intérêt patrimonial peut dans certains cas demeurer, son utilité doit dans tous les cas être étudiée avec l’appui d’un professionnel du patrimoine. »

Source : Blog gestion du patrimoine – auteur Anne Brouard.